Aplicación, conflictos y jurisprudencia.
Recordemos que al sancionar la ley de paridad de género se establece como mecanismo para garantizar la integración a largo plazo de los cuerpos legislativos la conformación de listas partidarias integradas por binomios – mujer / varón, varón/mujer – en forma alternada y consecutiva.
Así, en la sucesión normal de los procesos electorales, que fijan recambios por mitades de los integrantes de las Cámaras Legislativas, se procedería a incrementar la integración femenina que presentaba un techo histórico del 30% para llegar a un efectivo 50%.
En Diciembre de 2017 se promulgó la ley de paridad de género nro 27.412 reglamentada por Decreto nro 171/2019 que determina la conformación de listas en el orden de prelación varón/mujer – mujer/varón y fija como sistema de reemplazo el de género por género (varón/varón, mujer/mujer). Los conflictos comenzaron a darse con las renuncias de legisladores – en su gran mayoría varones – para ocupar cargos en el ejecutivo tras el recambio de gobierno en 2019 o por fallecimiento, pues la aplicación del nuevo sistema de reemplazo el de género por género (varón/varón, mujer/mujer) relegaba aún más a las mujeres que habían participado en listas votadas en Octubre de 2017, integradas bajo la ley de cupo o cuotas, usualmente compuestas en el orden de prelación varón/varón/mujer.
Lo cierto es que la nueva ley nacional de paridad no previó una cláusula transitoria en relación a las listas conformadas con el antiguo sistema de cupo o cuota.
Tenemos que resaltar la importancia que imprime una norma en la sociedad a la hora de corregir conductas socialmente adquiridas, tanto la ley de cupo o cuotas como la ley de paridad de género presentaron grandes resistencias para su aplicación. La lucha por los derechos humanos de las mujeres en igualdad con los varones han tenido que ser acompañadas por jurisprudencia que garantice la efectiva aplicación de la ley en el sentido formal y material.
Consecuentemente, ha sido esencial el rol ejemplificador que imprimieron recientes sentencias, que iremos repasando, en el camino para construir espacios de representación política paritarios, garantizado la integración femenina de los cuerpos colegiados.
👉 Caso Hers Cabral
El primer caso de conflicto se presenta en 2018 cuando Anabella Ruth Hers Cabral renunció a su banca de diputada nacional por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Cámara de Diputados de la Nación había previsto sesión del 5 de abril de 2019 a efectos de tomar juramento para su reemplazo al siguiente en el orden, Jorge Mario Garayalde, ignorando así el derecho de la siguiente mujer en la lista, Alejandra Alcira Caballero.
En 2019 se promueve acción caratulada “Galmarini, Malena y otros c/Poder Legislativo- Cámara de Diputados de la Nación s/Amparo”, Expte. CNE N° 1872/2019, ante la justicia federal con competencia electoral a cargo de la Dra. Maria R. Servini, a fin de evitar se consume un daño al ordenamiento jurídico, pues la actual ley de paridad de género nro 27.412 y su Decreto Reglamentario nro 171/2019 prevé el régimen de reemplazo por género, es decir en este caso se debía garantizar la banca para una mujer, y se solicita como medida cautelar de no innovar contra el Poder Legislativo con el objeto de que esa Cámara se abstenga de tomar juramento y poner en funciones como Diputado Nacional al Sr. Jorge Mario Hugo Garayalde.
En primer lugar, el mencionado antecedente de primera instancia resultó de suma importancia pues ratifica la legitimación amplia de las ciudadanas Malena Galmarini, Marcela Margarita Durrieu y Lorena Felisa Micaela Ferraro Medina, que se presentaron planteando la violación a derechos fundamentales de la mujer en el ámbito de representación parlamentaria de uno de los poderes del Estado. Es importante señalar que el Decreto reglamentario nro 171/2019 en su artículo segundo reconoce con derecho a impugnar a toda persona inscripta en el padrón electoral de un distrito, aún sin acreditar un interés legítimo, simplemente invocando la violación de la ley electoral.
En segundo lugar, la sentencia dispuso que la sucesión sea por género entendiendo que la igualdad real de oportunidades mediante acciones afirmativas implica un accionar progresivo por parte del Estado tendiente a remover los obstáculos para una mayor participación de la mujer en los ámbitos de decisiones políticas.
En tercer lugar, pone en descubierto que la sancionada ley de paridad de género nro 27.412 no especifica el comienzo de aplicación de sus disposiciones. Analiza los hechos a la luz de lo dispuesto en el artículo 5to y 7mo de Código Civil y Comercial de la Nación, sobre la entrada en vigencia de las normas, entendiendo que la renuncia de la Diputada Hers Cabral configura un hecho posterior a la entrada en vigencia de la misma, consiguiente no corresponde la aplicación del régimen de vacancia – por corrimiento- previsto por la anterior ley de cupo o cuota, sino por género.
En cuarto lugar, resulta imperioso destacar que la importancia de la oportunidad de medida cautelar previa dispuesta por sentencia interlocutoria de fecha 04 de Abril de 2019 donde se ordena a la Honorable Cámara de Diputado de la Nación suspenda la sesión convocada para tomar de juramento hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Aquí nos encontramos frente una delgada línea denominada “zona de reserva” que establece, en los artículos 64 y 67 de la Constitución Nacional, como facultades exclusivas del poder legislativo la de analizar los títulos de los candidatos electos, tomar juramento y proclamar los cargos, pues de haberse llevado adelante la sesión la revisión judicial de los actos conforme los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional no hubiera sido posible.
El sentencia de primera instancia no fue apelada.
👉 Casos Cáceres y Schwindt.
Ambos antecedentes entendidos por la Cámara Nacional Electoral se suscitan en forma concomitante ante las renuncias de Diputados Nacionales electos por la Provincia de Buenos Aires en el año 2017, cuyas listas habían sido conformadas bajo la anterior ley de cupo o cuotas.
En los autos “Caceres, Adriana Cintia s/ Amparo – Reemplazo Diputado Nacional Guillermo Tristán Montenegro – Art. 164 del CEN” Expediente CNE nro 9467/19 y en los autos «Schwindt, María Liliana y otro s/formula petición – Declaración de Certeza – reemplazo por vacancia Diputados Nacionales – Art. 164 del C.E.N.” Expediente CNE nro 9527/2019 se dicta sentencia en fecha 11 de Febrero de 2020 disponiendo que el reemplazo por vacancia en el caso en particular debía efectuarse de conformidad con lo establecido en el antiguo régimen, es decir por corrimiento, garantizando la integración en el cuerpo legislativo en ambas bancas por una mujer.
El fondo de la cuestión es analizado en primera instancia ante el Juzgado Federal con Competencia Electoral de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Adolfo Gabino Ziulu, que en forma antagónica al precedente Hers Cabral, interpreta los hechos conforme lo dispuesto en el artículo 5to y 7mo de Código Civil y Comercial de la Nación, sobre la entrada en vigencia de las normas, entendido que las consecuencias de la renuncia no pueden ser alcanzada por la nueva ley de paridad de género pues se incurriría en un supuesto de retroactividad de la ley que la norma nacional de paridad no prevé.
Establece que las situación jurídica en las listas electorales se consolidó al autorizarse las precandidaturas, seleccionado los candidatos tras las PASO y tras el voto en las elecciones generales. Así, determina que la situación jurídica de las vacancias quedó supeditada con un derechos en suspenso y en un orden fijado en el régimen anterior.
Expresa que si se altera esta regla una vez generada la lista con determinada integración y orden de prelación se estaría aplicando la nueva ley en forma retroactiva, restringiendo además el acceso a las bancas a candidatas mujeres.
Plantea que una interpretación distinta desnaturalizar todo el sistema diseñado por el legislador, concluye que no cabe utilizar la regla de vacantes de paridad de género a una lista conformada por la ley de cupo femenino.
Considera que modificar el derecho en expectativa de la candidata a primer suplente, una vez definido el resultado de la elección, implica una afectación de derechos adquiridos contraria a lo dispuesto en artículos 14 y 17 Constitución Nacional.
Finalmente, recepta el concepto de “igualdad real de oportunidades” que la Constitución Nacional manda asegurar mediante la implementación de “acciones positivas” en los textos de los artículos 37 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. Interpreta que adoptar una solución contraria a ley de paridad nro 27.412 implicaría afectar su espíritu, favoreciendo la brecha entre la cantidad de bancas ocupadas por cada género, manteniendo la desigualdad real entre varones y mujeres.
Consecuentemente, hace a lugar al planteo de ambas candidatas mujeres, disponiendo se les tome el juramento de ley.
Ambas sentencias fueron confirmadas por la Alzada teniendo como base los mismos considerandos que dispuesto por el juez de grado.
👉 Caso Crexell.
Luego de las P.A.S.O del año 2019, tras el fallecimiento de Horacio “Pechi” Quiroga, la Alianza Juntos por el Cambio intentó reemplazar a su primer candidato a Senador Nacional por la Provincia de Neuquén por el segundo suplente, Mario Pablo Cervi, bajo el pretexto que Lucila Crexell era una candidata extrapartidaria y no podía – por restricción del Acuerdo Constitutivo de la Alianza – encabezar una lista, quedando conformada por un varón y luego en forma consecutiva por dos mujeres.
Es importante recordar que el artículo 54 de la Constitución Nacional establece que el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Las listas a Senadores Nacionales se rigen por el sistema de lista incompleta, es decir están integrados por dos titulares y 2 suplentes.
La Justicia Electoral de primera instancia en autos “Juntos por el Cambio s/ oficialización de candidaturas – Elección general – comicios 27 de octubre de 2019”, Expediente CNE 6459/2019, oficializó la lista reemplazando por género a Pechi Quiroga por el siguiente varón: Mario Pablo Cervi (2do suplente), luego Lucila Crexell (2da titular) y Ayelen Fernandez (1era suplente) considerando aplicable la regla establecida por el artículo 7° del decreto 171/2019, reglamentario de la ley 27.412 de paridad de género, según la cual cuando un candidato falleciera o fuera inhabilitado por cualquier circunstancia antes de la realización de los comicios, sería reemplazado por la persona del mismo género que le siguiera en la lista.
La sentencia apelada por Lucila Crexell es revocada en segunda instancia por la Cámara Nacional Electoral disponiendo que el reemplazo debía realizarse por corrimiento, en el siguiente orden: Lucila Crexell (2da titular), Mario Pablo Cervi (2do suplente) y Ayelen Fernandez (1era suplente).
El análisis del caso es el primero en llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante recurso extraordinario federal interpuesto por candidato suplente Mario Pablo Cervi.
En primer lugar, el fallo del máximo tribunal realiza una acabada interpretación sobre los límites de la competencia del Poder Ejecutivo al dictar reglamentaciones, entendiendo que en el artículo 7mo en la aplicación del caso particular ha incurrido en un exceso que lo transforma en ilegítimo por vulnerar una norma de superior jerarquía.
Señala que el Código Electoral Nacional no establece una regla explícita para la sustitución de un candidato a senador nacional por fallecimiento antes de las elecciones generales y advierte que el decreto 171/2019 en su artículo 7mo determina el reemplazo por género, llenando en exceso el mentado vacío legal.
En cambio, advirtió que en la modificación realizada por la ley de paridad de género en el artículo 157 del Código Electoral Nacional, sí se previó un mecanismo de suplencia para Senadores, transcurrido el acto comicial: el del siguiente candidate por su orden.
En segundo lugar, en los considerandos 11 y 12 visibiliza que las incorporaciones a fin de garantizar la igualdad de oportunidades de mujeres en el acceso a cargos públicos electivos determinando como regla general la alternancia de género en la integración de las listas de candidates, ubicando de manera alternada y sucesiva, por binomios: mujer/ varón – varón/mujer, desde el/la primer/a titular hasta el/la último/a suplente.
Consecuentemente, entendió que ante la producción de una vacante en la lista de candidatos oficializados la única aplicación válida del artículo 7mo del decreto reglamentario resulta en el reemplazo por género de la persona que sigue en la lista, priorizando al titular por sobre el suplente; respetando el requisito de alternancia de género. Así pues, de aplicarse el razonamiento precedente resulta que no existe un candidato titular del mismo género y de reemplazarse por el suplente en el orden de candidates quedarían dos mujeres consecutivas.
Finalmente por voto mayoritario procede a declarar de inconstitucionalidad de la norma para este caso concreto a fin de salvaguardar los derechos constitucionales en juego.
Ante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 7mo del decreto reglamentario nro 171/2019, el juez Rosenkrantz por voto concurrente, entendió que el caso aplicado debía ser resuelto por el principio de analogía, resaltando que artículo 157 del Código Electoral Nacional resultaba adecuado para armonizar dos principios generales: i) el de alternancia consecutiva entre candidatos de distinto género incorporados por la ley de paridad de género y ii) el de preferencia general de candidatos titulares sobre candidatos suplentes previstos en el Código Electoral Nacional.
Corolario
La ley de paridad de género nro 27.412 como medida de acción positiva o de discriminación inversa ha venido a saldar una de las tantas deudas con el género femenino en la luchas contra todo tipo de discriminación, buscando garantizar el pleno ejercicio de los derechos políticos entre varones y mujeres, en igualdad real de oportunidades, para el acceso a cargos electivos y partidarios.
Es así que podemos establecer que ha modificado el régimen jurídico instituido fijando como principio rector en todos los antecedente analizados la necesidad de salvaguardar la integración femenina a fin de alcanzar un conformación paritaria real, en los cuerpo colegiados, de manera progresiva con el simple transcurso del tiempo.